مشارکت کاهنده: پرحاشیه و ناکارآمد

مشارکت کاهنده که «مشارکت تناقضی»، «مشارکت تقسیطی» و «مشارکت تدریجی» نیز نامیده شده، چیست و مبنای قانونی و شرعی آن کدام است و چه تفاوتی با تسهیلات مشارکت مدنی دارد؟ مشارکت کاهنده با ابلاغ اصلاحیه «دستورالعمل اجرايی نحوه امهال مطالبات موسسات اعتباری»، محصول مشترک شورای فقهی و بانک مرکزی از سال 1399 رسما پای به عرصه عملیات بانکی ایران نهاد تا در امهال تسهیلات مورد استفاده قرار گیرد. این پدیده بانکی کمتر شناخته شده را می توان از دو جنبه فقهی و حقوقی-بانکی بررسی کرد.

الف: مشارکت کاهنده از جنبه موازین فقهی

مشارکت در فقه معاملاتی شیعه، تأسیس فقهی شناخته شده ای است که در موردش فتاوایی صادر شده است. ولی تا آنجا که جست وجو کردم، بحثی از فقهای بنام و صاحب نظر در مورد «مشارکت کاهنده» نیافتم. ولی در عملیات بانکی بدون ربا مبتنی بر فقه اهل سنت که سال هاست در تعدادی از کشورهای مسلمان و غیرمسلمان رواج دارد، یک تأسیس بانکی بنام (Diminishing Musharakah) وجود دارد که از آن به عنوان مشارکت کاهنده تعبیر شده است. وب سایت فیصل بانک (Faysal Bank)، مشارکت کاهنده (Diminishing Musharakah) را اینطور تعریف کرده: «تسهیلات مالی مشارکت کاهنده براساس مفهوم شراکت و مالکیت پایه گذاری شده است. این محصول بر مشتریانی متمرکز است که با ایجاد مالکیت مشترک بانک و مشتری در یک دارایی خاص به دنبال تأمین مالی هستند. پس از ایجاد مالکیت مشترک، بانک بخشی از دارایی خود را برای پرداخت های دوره ای اجاره، به مشتری اجاره می دهد و درعین حال مشتری نیز به صورت دوره ای مالکیت جزئی بانک را بر دارایی خریداری می کند به طوری که مشتری در سررسید معامله تنها مالک دارایی آن می شود.»

از دید بانکداری مبتنی بر موازین فقهی اهل سنت، «مشارکت کاهنده» برمبنای شراکت و مالکیت توأمان شرکا پایه گذاری شده است؛ یعنی همه شرکا درآن واحد هم مالک مشاعی پروژه یا طرح مورد مشارکت هستند و شریک محسوب می شوند و هم حق دارند سهم خود را براساس اجاره واگذار کنند. مصوبه بانک مرکزی تعریفی نسبتا مشابه با (Diminishing Musharakah) از «مشارکت کاهنده» ارائه داده است. دستورالعمل امهال مطالبات مؤسسات اعتباری مصوب بانک مرکزی مشارکت کاهنده را چنین تعریف کرده است: «قراردادی است که به موجب آن مؤسسه اعتباری و مشتری ضمن قرارداد (شرکت نامه) توافق می نمایند که مشتری به تدریج و براساس جدول زمان بندی، سهم الشرکه مؤسسه اعتباری را تملک نمايد.»

بنابراین مشارکت کاهنده در چارچوب شرعی موردنظر بانک مرکزی، یک تأسیس حقوقی جدید مرکب از عقد مشارکت و عقد بیع به صورت شرط ضمن عقد است که براساس آن، مشتری یا همان تسهیلات گیرنده توافق (به عبارتی تعهد) می‎نماید تا ضمن امضای قرارداد مشارکت مدنی سهم الشرکه بانک را کم کم و به تدریج براساس زمان بندی مشخص و مورد توافق خریداری نماید. نتیجه این خرید تدریجی هم کاهش تدریجی سهم الشرکه بانک در قرارداد مشارکت کاهنده خواهد بود. مثلا اگر در زمان پرداخت تسهیلات مشارکت سهم بانک 70 درصد و سهم مشتری 30 درصد تعیین شده باشد، با مشارکت کاهنده سهم بانک به تدریج از 70 درصد کاهش می یابد و به همان نسبت بر سهم مشتری (تسهیلات گیرنده) افزوده می شود. پس با استفاده از مشارکت کاهنده با یک تیر دو نشان زده می شود؛ هم مشارکت و هم تملک سهم بانک همزمان اتفاق می افتد.

از نظر مبانی مشارکت قهری یا مشارکت ارادی در فقه شیعه، امام خمینی (ره) در مورد شرکت و اسباب آن در تحریرالوسیله گفته اند: «شرکت عبارت است از اینکه یک چیز برای دو نفر یا بیشتر باشد. شرکت یا در عین‏‎ ‎‏است یا دین یا منفعت یا حق و سبب آن گاهی ارث هست و گاهی عقد ناقل، مثل وقتی‏‎ ‎‏که دو نفر با هم مالی را بخرند یا عینی را اجاره کنند یا بر حقی، طرف مصالحه قرار گیرند‏‎ ‎‏و برای شرکت دو سبب دیگر (هم) هست که اختصاص به شرکت در اعیان دارد: یکی از‏‎ آنها حیازت (به دست آوردن) است؛ مثل وقتی که دو نفر با هم درخت مباحی را از زمین‏‎ ‎‏بکنند یا هر دو با هم با یک ظرف به یک دفعه از آب مباحی بردارند و دومی از آنها ‎‏ممزوج شدن است؛ مانند این که آب یا سرکه شخصی با آب یا سرکه شخص دیگری‏‎ ‎‏ممزوج شود؛ چه این ممزوج شدن قهری باشد یا عمدی و اختیاری و برای شرکت، سبب‏‎ ‎‏دیگری است و آن این است که یکی از آنها دیگری را در مال خودش شریک نماید، و‏‎ ‎‏شریک نامیده می شود و این از جهتی، غیر از شرکت عقدی می باشد.»

مسئله 10 از کتاب تحریرالوسیله (کتاب مشارکت) نیز صراحت دارد: «اطلاق شرکت اقتضا دارد که سود و زیان بر هر دو شریک به نسبت مال شان‏‎ ‎‏تقسیم شود، پس اگر مال ها مساوی باشند در نفع و ضرر مساوی هستند وگرنه به حسب تفاوت مال شان متفاوت می شوند و بین اینکه کار از یکی باشد یا از هر دو؛ در کار‏‎ ‎‏مساوی باشند یا مختلف، فرقی نیست و اگر با تساوی در مال، تفاوت در ربح و یا با‏‎ ‎‏تفاوت در مال، تساوی در ربح شرط شود، پس اگر زیادی برای یکی از آن دو که کار‏‎ ‎‏می کند یا کارش زیادتر است قرار داده شود، بدون اشکال صحیح است.» پس آنچه مورد بحث است، صرفا مشارکت است نه مشارکت کاهنده. با توجه به ویژگی های فقهی و حقوقی، مشارکت در فقه معاملاتی در زمره حقوق خصوصی قرار می گیرد و با مشارکت سیاسی که در زمره حقوق عمومی است، متفاوت است.

ب: مشارکت کاهنده از جنبه حقوقی و بانکی

پدیده مشارکت که نتیجه آن، مالکیت مشاعی شرکا بر اموال مورد مشارکت است، یک تأسیس حقوقی شناخته شده در فقه، قانون مدنی و قانون عملیات بانکی بدون رباست. برخلاف مشارکت کاهنده، این تأسیس حقوقی پرکاربرد و بسیار کارراه انداز است. اسباب حقوقی تشکیل مشارکت نیز ممکن است ناشی از قرارداد باشد یا به سبب امتزاج اموال مشارکت حاصل شود. مواد 571 و 573 قانون مدنی در مورد شرکت و اسباب تحقق آن بسیار عالمانه گفته است: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه... شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می شود یا در نتیجه عمل شرکا از قبیل موج اختیاری یا قبول مالی مشاعا در ازای عمل چند نفر و نحو اینها.» قانون مدنی همچنین در ماده 575 تصریح کرده است: «هر یک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم می باشد مگر اینکه برای یک یا چند نفر از آنها در مقابل عملی سهم زیادتری منظور شده باشد.» پس براساس مبانی شرعی و قانونی، دو یا چند نفر براساس توافق با آوردن اموال یا سرمایه می توانند در یک طرح پروژه شریک باشند و سود حاصل از مشارکت را به نسبت آورده بین خود تقسیم نمایند. این موضوع اساس مشارکت مبتنی بر قرارداد تسهیلات بانکی «مشارکت مدنی» است؛ یعنی بانک سرمایه نقدی به صورت تسهیلات بانکی می دهد و شریک (تسهیلات گیرنده) آورده خود در مشارکت را به صورت نقدی یا به صورت اموال تأمین می کند. در عملیات بانکی مجموع آورده بانک و آورده شریک (تسهیلات گیرنده) سرمایه اولیه مشارکت مدنی را تشکیل می دهد، اما باید به این نکته توجه داشت که در بانکداری بدون ربا هدف از مشارکت مدنی کاملا انتفاعی است و به هیچ ‏وجه جنبه خیرخواهانه ندارد؛ یعنی بانک و شریک سرمایه گذاری می کنند تا از این مشارکت سود برند. چنانچه ماده یک دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی صراحتا تأکید دارد: «مشاركت مدنی عبارت است از درآميختن سهم الشركه نقدی و يا غیرنقدی متعلق به اشخاص حقيقی و يا حقوقی متعدد، به نحو مشاع، به منظور انتفاع. طبق قرارداد.»

مجموع این منابع (شامل تسهیلات بانکی و آورده شریک) صرف پروژه یا طرح موردنظر می شود تا مدت مشارکت بگذرد و تمام شود و حساب و کتاب و سود زیان پروژه مشخص و سود بین بانک و تسهیلات گیرنده به نسبت مورد توافق تقسیم شود یا آنکه سهم الشرکه بانک فروخته شود. براساس مقررات و رویه بانک ها در حال حاضر پس از پایان مدت مشارکت بانک سهم الشرکه خود در پروژه مورد مشارکت را براساس تسهیلات فروش اقساطی یا تسهیلات مرابحه به فروشنده می فروشد؛ یعنی در انتهای دوران مشارکت قرارداد بین بانک و مشتری از مشارکت به فروش اقساطی یا مرابحه تغییر پیدا می کند. بنابراین براساس فرآیندی که توضیح داده شد، فرض بر آن است که در مشارکت مدنی ابتدا باید سود محقق بشود و بعد توزیع سود واقعی بین شرکا صورت گیرد، یا آنکه بانک سهم خود را واگذار نماید. به همین جهت معمولا در مدت مشارکت هیچ گونه قسط از تسهیلات گیرنده گرفته نمی شود تا مدت مشارکت تمام شود و پروژه یا طرح مورد مشارکت به سوددهی برسد. در این مرحله است که بانک براساس قرارداد فروش اقساطی تسهیلات پرداخت شده و سود آن را از تسهیلات گیرنده به طور اقساطی دریافت خواهد کرد؛ درحالی که در «مشارکت کاهنده» برخلاف مشارکت مدنی کمی پس از پرداخت تسهیلات مشارکت پرداخت اقساط تسهیلات در قالب مشارکت کاهنده شروع می شود.

تا آنجا که نگارنده اطلاع دارد، تأسیس حقوقی - شرعی بنام «عقد مشارکت کاهنده» به گونه ای که شرکا هم زمان شریک و هم زمان فروشنده و خریدار باشند، نه در کتب معتبر فقهی شیعه و نه در قوانین به این نام مسبوق به سابقه نبوده و در عملیات بانکی ایران نیز مشارکت کاهنده از ابداعات بانکی چند سال اخیر است. بنابراین تأسیس حقوقی –بانکی بنام «مشارکت کاهنده» چگونه در عملیات بانکی راه یافته است؟

از زمان تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا در دهه 60 تاکنون رسم قانونگذار آن بوده که عقود شرعی مناسب برای پرداخت انواع تسهیلات بانکی (مشارکتی یا مبادله ای) را خود به جامعه و شبکه بانکی کشور معرفی نماید تا با طی مراحل قانونی و تأیید شرعی شورای نگهبان در مورد مغایرت عقود تسهیلاتی با موازین شرعی حرف وحدیث یا شک و شبهه نباشد، اما برخلاف این رویه در مهرماه 1399، بخشنامه بانک مرکزی راجع به اصلاحیه «دستورالعمل اجرايی نحوه امهال مطالبات مؤسسات اعتباری» محصول مشترک شورای فقهی و شورای پول و اعتبار این رسم قانونی را بر هم زد و بدون مصوبه مجلس عقدی بنام «مشارکت کاهنده» را به شبکه بانکی معرفی کرد تا در امهال تسهیلات مورداستفاده بانک ها قرار گیرد؛ عقدی که به این نام در قانون به عنوان یکی از تسهیلات بانکی مجاز نیامده و قبل از آن هم در شبکه بانکی کشور نیز چندان متداول نبود و متاسفانه تاکنون نمونه فرمت «قرارداد مشارکت کاهنده» به شبکه بانکی کشور ابلاغ نشده است، اما برخلاف مشارکت کاهنده، یکی از عقود تسهیلاتی پیش بینی شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا، «تسهیلات مشارکت» است. ماده 7 قانون عملیات بانکی بدون ربا در این مورد گفته است: «بانک ها می توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم براي گسترش فعاليت بخش های مختلف توليدی و بازرگانی و خدماتی قسمتی از سرمايه و يا منابع موردنیاز اين بخش ها را به صورت مشاركت تأمين نمايند.» نتیجه این شرکت نیز سهیم شدن بانک و تسهیلات گیرنده در پروژه یا طرح مورد مشارکت به نسبت مشخص است، اما هیأت وزیران در تنظیم آیین نامه اجرایی فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، تسهیلات بانکی مشارکت را به دو نوع مشارکت مدنی و مشارکت حقوقی تقسیم کرده است. 

این آیین نامه در تعریف مشارکت مدنی گفته است: «مشارکت مدنی عبارت است از در آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیرنقدی به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع، طبق قرارداد.» همچنین در ماده 21 آیین نامه گفته شده: «مشارکت مدنی پس از اتمام موضوع شرکت تصفیه و مرتفع می شود.» بنابراین ویژگی اصلی تسهیلات بانکی مشارکت مدنی درآمیختن سرمایه نقدی و غیرنقدی شرکاست و هدف از آن نیز انتفاع و سودآوری است و بانک ها مجاز نیستند در پروژه یا طرح هایی که سودآور تشخیص داده نشده مشارکت کنند، اما مشارکت حقوقی چهره دیگری از تسهیلات مشارکت است که نامی از آن در قانون عملیات بانکی بدون ربا نیامده، ولی در این مدل از مشارکت بانک به جای شریک شدن در پروژه سهامدار شرکت می شود؛ لذا سود و زیان بانک در مشارکت حقوقی همانند سایر سهامداران بستگی به عملکرد شرکتی دارد که بانک سهام آن را خریداری کرده است. براساس رویه بانک ها در مشارکت مدنی معمولا پس از پایان مدت مشارکت سهم الشرکه بانک در پروژه مورد مشارکت به صورت نقدی یا اقساطی به تسهیلات گیرنده فروخته می شود؛ لذا در پایان مدت، تسهیلات مشارکت مدنی معمولا به یکی از تسهیلات مبادله ای (غالب تسهیلات فروش اقساطی سهم الشرکه بانک یا مرابحه) تبدیل خواهد شد، مگر آنکه مدت مشارکت تمدید شود یا ادامه قرارداد امکان پذیر نباشد.

همان گونه که گفته شد، دستورالعمل بانک مرکزی، مشارکت کاهنده را بدین گونه تعریف کرده است: «قراردادی است که به موجب آن مؤسسـه اعتبـاری و مشـتری ضـمن قـرارداد (شرکت نامه) توافق می نمایند که مشتری به تدریج و براساس جدول زمان بندی، سهم الشرکه مؤسسه اعتباری را تملک نمايد.» همچنین ماده 23 دستورالعمل مورداشاره در مورد نحوه استفاده از مشارکت کاهنده در امهال مطالبات بانک ها گفته است: «امهال مطالبات ناشی از تسهيلات اعطايی در قالب عقد فروش اقساطی از طريق تبديل قرارداد به عقود مشارکت مدنی کاهنده، اجاره به شرط تملیک، سلف و خريد دين مجاز است.» معنای ساده این فرمول ابداعی آن است که اگر یک بانک بابت تسهیلات خرید دین از مشتری خود طلبکار باشد، می تواند مطالبات تسهیلات خرید دین را تبدیل به مشارکت کاهنده کند و مطالبات خود را در چارچوب مشارکت کاهنده از مشتری بدهکار وصول نماید. با توجه به فقدان رسمیت بخشی به عقد مشارکت کاهنده در قوانین مصوب مجلس در مورد اعتبار قانونی این نوع تسهیلات، مباحث حقوقی مختلفی قابل بررسی است. در مجموع در مورد تسهیلات مشارکت مدنی و مشارکت کاهنده، نکات بانکی و حقوقی زیر قابل توجه است:

اول؛ صرف نظر از فقدان مصوبه مجلس برای مشارکت کاهنده به نظر می رسد یکی از مهمترین ایرادات وارده بر این نهاد تازه تاسیس، مغایرت آن با قصد واقعی بانک و مشتری در کاربرد مشارکت کاهنده است. مشتری و بانک فقط قصد دارند بدهی مشتری تسویه و به بانک پرداخت شود؛ در حالی که قرارداد مشارکت کاهنده می گوید طرفین قرارداد قصد مشارکت و همزمان تملک تدریجی سهم الشرکه بانک دارند و این وضعیت قطعا با مفاد قاعده العقود تابعه للقصود «ما وَقَعَ لَم يُقصَد وَ ما قُصِدَ لَم يَقَع» مغایر است و صوری کاری در عملیات بانکی را به همراه خواهد داشت.

دوم؛ براساس مصوبه مجلس، تسهیلات مشارکت مدنی یکی از عقود شناخته شده و رسمی برای پرداخت تسهیلات بانکی است. درحالی که مشارکت کاهنده این ویژگی را ندارد؛ بنابراین به نظر می رسد مشارکت مدنی کاهنده مانند سایر تسهیلات بانکی برای رسمیت یافتن نیاز به تصویب مجلس داشته باشد.

سوم؛ در حال حاضر اشکال اجرایی مشارکت کاهنده آن است که بانک مرکزی تاکنون فرمت قرارداد مشارکت کاهنده را به بانک ها ابلاغ نکرده است؛ بنابراین اگر هر بانک برداشت حقوقی خاص خود از مفهوم و شرایط مشارکت کاهنده داشته باشد و مشتریان از این اختلافات حقوقی متحیر باشند، نباید زیاد تعجب نمود.

چهارم؛ از نظر تحلیل حقوقی، مشارکت کاهنده مشتمل بر دو عقد مشارکت و فروش است؛ یعنی بانک تسهیلات دهنده از یک طرف شریک تسهیلات گیرنده است و از طرف دیگر براساس همان قرارداد هم زمان سهم الشرکه خود را به طور تدریجی به او (تسهیلات گیرنده) می فروشد.

پنجم؛ از نظر بانکی مطلوب آن است که پس از پرداخت تسهیلات پرداخت اقساط آن نیز مشخص و شروع شود تا مطالبات جاری بانک ها به موقع وصول شود و تبدیل به مطالبات غیرجاری نشود؛ بنابراین از دید بانکی تسهیلات مشارکت کاهنده حداقل این ویژگی را دارد که بانک ها نیاز ندارند تا پایان مدت مشارکت مدنی و تبدیل آن به قرارداد فروش اقساطی منتظر وصول اقساط تسهیلات پرداخت شده بمانند.

ششم؛ از نظر حقوقی به نظر نگارنده به عنوان جست وجوگر مباحث بانکی، «مشارکت کاهنده» واجد ایرادات حقوقی و بانکی است. مگر می توان قبل از اتمام دوران مشارکت و روشن شدن میزان سود و زیان واقعی مشارکت مدنی، بانک اقساط تسهیلات پرداخت شده را تحت عنوان فروش تدریجی سهم الشرکه به تسهیلات گیرنده بفروشد؟ یا آنکه بدهی جاری مشتری را تبدیل به مشارکت نموده و آن را وصول کند؟ قیمت فروش تدریجی این سهم الشرکه براساس کدام فرمول تعیین می شود؟ مگر در این عملیات بانکی قصد واقعی بانک و مشتری تسویه مطالبات بانک نیست، پس قصد مشارکت و تملک تدریجی سهم الشرکه بانک از کجا احراز می شود؟!

سخن پایانی آنکه، در مورد جایگاه قانونی مشارکت کاهنده باید توجه داشت که تاکنون رویه قانونگذار آن بوده که عقود مشروع برای پرداخت انواع تسهیلات بانکی را خود تصویب کند؛ درحالی که این فرآیند قانونی در مورد پدیده «مشارکت کاهنده» طی نشده است. براساس مبانی قانون عملیات بانکی بدون ربا، عملیات بانکی شبکه بانکی نباید با موازین شرعی مغایر باشد. تشخیص این موضوع نیز صرفا برعهده شورای فقهی بانک مرکزی است و این مهم را قانونا نمی توان به ناظرین شرعی اعزامی به بانک ها یا به دبیرخانه شورای فقهی تفویض نمود. گذشته از آن، برابر مقررات قانون عملیات بانکی بدون ربا، هدف از تسهیلات مشارکت مدنی، انتفاعی است؛ درحالی که قرار است با استفاده از مشارکت کاهنده، بدهی مشتری بدهکار وصول شود. پس حداقل آنکه اگر مشارکت کاهنده برای وصول مطالبات بانک ها کاربرد داشته باشد در این صورت جنبه سودآوری و انتفاعی بانک ها در مشارکت کاهنده منتفی است. این موضوع کاملا مغایر با اصول و قواعد تسهیلات مشارکت مدنی است.

پدیده مشارکت کاهنده همانطور که تعریف شده، با توجه به مشکلات حقوقی غیرکارآمد است. افزون بر آن، از نظر بانکی، پیچیده کردن روابط حقوقی بین بانک و مشتری در عملیات بانکی، آن هم برای پرداخت بدهی مشتری چندان مفید فایده نیست و مردم، بانک ها و مراجع قضایی و ثبتی را در تحلیل صحیح این روابط حقوقی سرگردان می کند. شبکه بانکی کشور باید از جدیدترین محصولات بانکی دنیا در جهت ارائه خدمات بهتر به مردم بهره مند شود؛ مشروط بر آنکه محصولات و فرآیندهای بانکی اقتباس شده با موازین شرعی مغایرت نداشته باشد و قواعد حقوقی حاکم بر قراردادها را بهم نریزد و مهمتر از آن، این پدیده های اقتباسی نظیر (Diminishing Musharakah) در نظام بانکی کشورمان قابل اجرا باشد.